Jorge Calbucura
Coordinador
Azentun tañi Ragiñ ka Mapuche Pefalgechi Pu Chillkatun
Centro de Fotografía y Estudios Visuales Mapuche
A la luz de las normas específicas relativas a los derechos de los pueblos indígenas, es necesario identificar las discusiones teóricas sobre la ética de la imagen fotográfica, así como las exigencias mínimas que debería contener una regulación específica sobre los aspectos legales y éticos, los derechos de autor, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y los derechos indígenas.
En este marco, es preciso abordar las discusiones concernientes a la fotografía de los pueblos originarios en su condición de alteridad cultural, y los puntos de vista éticos y legales que se desprenden de la circulación masiva de imágenes en entornos virtuales. En el caso de la fotografía indígena, y en particular la mapuche, se debe considerar la dimensión ética y política de la fotografía en torno al estatuto legal y ético de la imagen indígena.
A continuación, se proporcionan orientaciones basadas en ejemplos de prácticas comunitarias y experiencias institucionales encaminadas a establecer nuevos vínculos para la gestión eficaz de los conocimientos tradicionales (CC.TT.). Asimismo, se presenta una selección de estudios y compendios que examinan las vías legales actualmente disponibles para que los pueblos indígenas defiendan su patrimonio cultural.
La protección del patrimonio indígena en Latinoamérica
La creatividad exquisita y original de las culturas de los pueblos indígenas posee un inmenso valor cultural, histórico, espiritual y económico para las comunidades originarias del mundo. Así, los "Derechos de Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas" se han situado en el centro del debate como un tema por definir, en relación con la función que corresponde a la propiedad intelectual en la protección, conservación y promoción de las expresiones culturales tradicionales.
Existe un creciente interés de los pueblos indígenas y las comunidades tradicionales por poseer, controlar y acceder a materiales y documentos relativos a sus culturas que se encuentran en manos de museos, bibliotecas y archivos; siendo de nuestro interés particular fotografías, grabaciones sonoras, películas y manuscritos que documentan la vida, las manifestaciones culturales y los sistemas de conocimiento de las comunidades.
Sin embargo, estas colecciones plantean problemas específicos en el ámbito de la Propiedad Intelectual. Los instrumentos jurídicos actuales sobre propiedad cultural e intelectual no son idóneos para la protección y salvaguardia del patrimonio cultural indígena. Por el contrario, pueden constituir una amenaza para su continuidad, por lo que resulta urgente contar con una legislación que reconozca la especificidad de este patrimonio, garantizando a los pueblos indígenas el derecho sobre su herencia cultural.
A pesar de su importancia, el patrimonio cultural indígena no cuenta con una regulación internacional uniforme, no obstante, los esfuerzos realizados en algunos ámbitos de las Naciones Unidas, y a raíz del reconocimiento en Estados biculturales como Nueva Zelanda y en constituciones plurinacionales, como en los casos de Bolivia y Ecuador.
La protección del patrimonio indígena en Latinoamérica se circunscribe principalmente a tres regímenes de protección. El más conocido es el régimen convencional de propiedad intelectual; le sigue el de protección especial o sui géneris y, finalmente, el de protección del patrimonio cultural nacional.El régimen convencional de propiedad intelectual regula normas relativas a los derechos de autor y la propiedad industrial. La protección que este sistema ofrece al Patrimonio Cultural Indígena es mínima. El régimen de protección especial, que a menudo promueve las licencias Creative Commons (CC) a favor del dominio público, suele desconocer los aspectos intangibles. Al tratarse de un sistema de propiedad intelectual, frecuentemente entrega el Patrimonio Cultural Indígena al dominio público, es decir, al libre uso de cualquier persona. De allí que los pueblos indígenas, las comunidades locales y un gran número de países se opongan a que se dé por sentado que los conocimientos tradicionales (CC.TT.) y las expresiones culturales tradicionales (ECT) son elementos del dominio público, lo que deja la puerta abierta para la apropiación cultural y la utilización indebida del Patrimonio Cultural Indígena.
Consideraciones prácticas
La fotografía de poblaciones indígenas debe tener en cuenta aspectos legales y éticos, como los derechos de autor, la protección de datos personales (RGPD) y los derechos indígenas. La eventual publicación también debe considerar si las imágenes se tomaron en un contexto colonial o si las personas fotografiadas no dieron su consentimiento.
Consideraciones legales
Derechos de autor: Según el régimen convencional de propiedad intelectual, el fotógrafo es titular de los derechos de sus imágenes. Por lo tanto, una publicación requiere su permiso, a menos que los derechos se hayan transferido.
Reglamento General de Protección de Datos (RGPD): El RGPD regula la publicación de datos personales, incluidas las imágenes que permiten identificar a personas vivas. Toda publicación debe tener una base legal, como el consentimiento explícito de las personas retratadas, especialmente si la situación lo requiere.
Fotografía ofensiva: La normativa sobre fotografías ofensivas puede no aplicarse a las tomadas en un lugar público, pero sí es relevante si la foto se captó en un espacio privado.
Responsabilidad por el contenido: Aunque sea legal publicar las fotos, la publicación en sí puede constituir un delito si el contenido es ilegal, por ejemplo, si constituye incitación al odio contra un grupo de personas.
Consideraciones éticas
Consentimiento: Los pueblos indígenas tienen derecho a controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, incluido el material digital. Por lo tanto, es ético respetar y obtener el consentimiento informado de la persona fotografiada y de su comunidad, aunque no siempre sea un requisito legal.
*Contexto colonial: Muchas fotografías antiguas de pueblos indígenas se tomaron en un contexto colonial, lo que puede significar que se obtuvieron de forma no ética o sin consentimiento informado. En estos casos, es crucial evaluar si la publicación es ética y se realiza con respeto hacia la comunidad en cuestión.
Restitución: Algunos grupos indígenas solicitan la devolución de imágenes en poder de instituciones. Su publicación podría, en ese caso, contravenir los deseos y derechos de dichos pueblos.
Recomendaciones
Consultar con los pueblos indígenas: Siempre es recomendable consultar con los pueblos indígenas afectados antes de publicar material en línea. Esto garantiza que la publicación respete sus deseos y derechos.
Evaluación de la situación: Cada publicación debe evaluarse caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias en que se tomaron las fotografías y las normas culturales del pueblo indígena en cuestión.
Restitución digital: Una alternativa a la publicación pública puede ser ofrecer al pueblo indígena en cuestión una copia digital de las imágenes, para que sea la comunidad quien decida cómo utilizarlas.
Derechos de Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Diversos estudios examinan las vías legales abiertas actualmente a los pueblos indígenas para defender su patrimonio cultural y tratan de dilucidar las ventajas y desventajas de los diversos enfoques defendidos hasta ahora. Estos trabajos tienen como objetivo definir propuestas locales, nacionales e internacionales acordes con el derecho a la autodeterminación y el ejercicio del derecho consuetudinario.
Lectura recomendada
Simpson, T.; Programa de los Pueblos de los Bosques & IWGIA (Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas) (1997) Patrimonio, Indígena y autodeterminación. Copenhague: Eks-Skolens Trykkeri aps.
Torsen, M. & Anderson, J. (2012) La propiedad intelectual y la salvaguardia de las culturas tradicionales cuestiones jurídicas y opciones prácticas para museos, bibliotecas y archivos. Ginebra: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
Valenzuela-Escobedo, S. (2025) ¿Excluidos o exotizados? La mirada europea en el espacio indígena. Artishock • 24.09.2025: https://artishockrevista.com/2025/09/24/excluidos-o-exotizados-la-mirada-europea-en-el-espacio-indigena/
Valenzuela-Reyes M. (2022). Patrimonio cultural indígena: algunos lineamientos y principios para su reconocimiento legal a la luz del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Jurídicas, 19(1), 149-170. https://doi.org/10.17151/jurid.2022.19.1.9